8 octobre 2026

« La démocratie est donc toujours à la recherche d’un équilibre entre souveraineté populaire et état de droit, menacée à la fois par ce qu’on appelle, au moyen d’expressions toutes les deux équivoques, mais néanmoins signifiantes, le populisme et le gouvernement des juges ».

André Perrin ¹

L’Etat de droit s’est invité dans la lice politique française, qui devient de plus en plus incandescente à mesure que se rapproche l’élection présidentielle.

L’Etat de droit, c’est l’une de ces formules que l’on s’est longtemps cru dispensé de devoir définir. Et ce que l’on ne définit pas finit souvent par se recouvrir d’une épaisse couche de malentendu.

La controverse a éclaté (ou rebondi) à l’automne 2024 lorsque Bruno Retailleau, alors ministre de l’Intérieur, a estimé que l’Etat de droit n’était « ni sacré, ni intangible ». La formule, qui a suscité un tollé ², était clivante, et sans doute un peu maladroite.

L’Etat de droit n’est pas ce que l’on croit, ou plutôt n’est pas ce que certains aimeraient vous faire croire qu’il fût.

1. Qu’est-ce vraiment que l’Etat de droit et pourquoi est-ce un état désirable ?

Selon Vie publique : « L’État de droit peut se définir comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit » ³.

L’article précise que ce principe implique la hiérarchie des normes (de la Constitution au sommet jusqu’au simple arrêté municipal) et son corollaire le principe de légalité : « L’État, pas plus qu’un particulier, ne peut ainsi méconnaître le principe de légalité : toute norme, toute décision qui ne respecteraient pas un principe supérieur seraient en effet susceptibles d’encourir une sanction juridique. » ⁴

Il requiert ensuite l’égalité des droits. Chaque personne physique est aussi dotée de la personnalité juridique (sauf limitations liées à l’état mental ou issues d’une condamnation pénale) et les organisations bénéficient de la personnalité morale, qui leur permettent de saisir la justice pour défendre leurs droits : « Les personnes physiques et morales de droit privé peuvent ainsi contester les décisions de la puissance publique en lui opposant les normes qu’elle a elle-même édictées. » ⁵

Il nécessite enfin l’indépendance de la justice, et donc des juges, « pour trancher les conflits entre les différentes personnes juridiques en appliquant à la fois le principe de légalité, qui découle de l’existence de la hiérarchie des normes, et le principe d’égalité, qui s’oppose à tout traitement différencié des personnes juridiques » ⁶.

Cette indépendance (qui n’est pas absolue : les magistrats du Parquet ⁷ sont en France subordonnés à l’exécutif) suppose à son tour la séparation des pouvoirs, pour que les juges ne soient pas les agents de l’un ou l’autre pouvoir (exécutif et législatif) au détriment de l’autre, ou des citoyens (rappelons-nous le Tribunal révolutionnaire sous la Convention (1792-1785), « institué pour punir les ennemis du peuple » ⁸, qui prenait ses ordres de facto du comité de salut public, émanation de ladite Convention).

Progressivement, l’Etat de droit en est venu à inclure un contrôle de la constitutionnalité, qui a le plus souvent été confié à une juridiction spéciale (en France, le Conseil constitutionnel pour les lois ⁹, et le Conseil d’Etat pour les règlements ¹⁰).

L’Etat de droit ainsi défini est considéré comme consubstantiel à la démocratie telle qu’on l’entend dans les pays occidentaux. Il ne suffit pas en effet de donner aux gens le droit d’élire leurs dirigeants, si ces derniers peuvent gouverner de façon arbitraire, sans respecter les droits et libertés publiques, en tout cas ceux et celles des groupes ou ethnies qui n’ont pas les sympathies du pouvoir en place (cf. la Russie, dont la Constitution proclame qu’elle est « un Etat démocratique, fédéral, un Etat de droit, ayant une forme républicaine de gouvernement », et où « le référendum et les élections libres sont l’expression directe suprême du pouvoir du peuple » ¹¹, mais dont la pratique réelle est celle d’une autocratie de moins en moins dissimulée).

Si un juge peut juger la loi (ou un règlement), non en opportunité, mais en constitutionnalité, il importe au plus haut point, en démocratie, de savoir en regard de quelles règles précisément il exerce ce contrôle.

2. Limites et dévoiement : le fond de la controverse

Tout cela est bel et bon, et dans l’ensemble ne souffre pas contestation.

Le problème – mais le ver était dans le fruit – n’est apparu qu’au fil des années, à partir du moment où les juges ont décidé d’intégrer à la définition de la Constitution des éléments qui n’en faisaient pas expressément partie (A), et que la France a accepté la suprématie du droit international et du droit communautaire (B).

A. L’extension du bloc de constitutionnalité

C’est à dire à partir du moment où le Conseil constitutionnel (et le Conseil d’Etat dans son registre) a décidé de se muer en Constituant bis, et de juger les lois non seulement en fonction des articles de la Constitution stricto sensu, mais aussi de son Préambule, qui comprend la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946, et, depuis 2004, la Charte de l’environnement.

Ce pas a été franchi par le Conseil constitutionnel le 16 juillet 1971 avec une décision concernant la liberté d’association. En l’occurence, le Conseil constitutionnel a reconnu (ou découvert) des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution », parmi lesquels il y avait lieu de ranger le principe de la liberté d’association, auquel – a-t-il jugé – la loi attaquée aurait porté une atteinte excessive ¹².

Et en 1978 par le Conseil d’Etat, dans une décision (connue comme l’arrêt « GISTI ») qui a censuré un décret de novembre 1977 qui restreignait le droit des étrangers installés en France au regroupement familial, en considérant « qu’il résulte des principes généraux du droit et, notamment, du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel se réfère la Constitution du 4 octobre 1958 que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale (et) que ce droit comporte, en particulier, la faculté pour ces étrangers, de faire venir auprès d’eux leur conjoint et leurs enfants mineurs » ¹³ .

C’était ouvrir la boîte de Pandore, libérer le génie dans la bouteille, c’est à dire le pouvoir prétorien (créateur de droit) du juge, qui peut désormais puiser dans l’arsenal presque inépuisable de principes et droits – souvent flous – que ces textes contiennent, surtout si on les fait parler avec beaucoup de créativité, talent que l’on ne peut dénier à la fine fleur de nos juges.

Or, ce pouvoir de créer un nouveau droit, de s’ériger en Constituant bis, le juge en a usé avec une relative retenue, au moins jusque dans les années récentes.

Le phénomène le plus inquiétant, en effet, c’est l’émergence presque à visage découvert d’une justice qui s’est mise au service d’une idéologie, progressiste, de gauche, voire d’extrême gauche ¹⁴. L’Etat de droit est devenu un instrument d’auto-défense d’une certaine idéologie qui se sent menacée ; une ligne Maginot juridique contre le populisme, et qui trouve aussi un auxiliaire précieux dans le droit international et communautaire.

B. L’émergence – ou l’ingérence – d’un droit extérieur et supérieur au droit français

Une autre limitation au pouvoir normatif du Parlement et du gouvernement vient, en effet, de l’extérieur : des traités que la France a signés et ratifiés, et du droit dit « communautaire » de plus en plus volumineux et invasif à mesure que l’Europe est devenue de plus en plus intégrée et supranationale ¹⁵.

En effet, ces normes ont acquis la primauté sur les règles nationales ¹⁶ : « La grande évolution juridique, survenue en France depuis un demi siècle, et que tout juge national quelque soit son ordre et son ressort doit faire prévaloir le traiter sur la loi même postérieure » ¹⁷.

Cette évolution a dessaisi de plus en plus les délégataires nationaux de la souveraineté populaire, qu’est notamment le Parlement, et le peuple lui-même, puisqu’une loi référendaire pourrait, en théorie, être écartée par voie d’exception par un juge pour inconstitutionnalité présumée ou non-conformité à une règle internationale.

Mais, demandera l’ingénu, est-ce si important ?

3. Pourquoi cela importe

Voici ce que tend à signifier aujourd’hui cette notion éminemment ambiguë de l’Etat de droit : « le droit se construit désormais en dehors de la loi, voire contre elle » ¹⁸.

Pour les uns, le juge (de gauche de préférence) est un rempart contre les excès du populisme dirait-on aujourd’hui, du peuple tout court pourrait-on écrire, à qui il peut venir de drôles ou de funestes inspirations s’il n’est pas maintenu sous la tutelle éclairée et pateline des élites (parisiennes de préférence).

Pour les autres, le juge est le garant de la soumission croissante de la France à des entités et intérêts supranationaux, à commencer par l’Union européenne, embarquée dans le projet d’une « union toujours plus étroite », et qui tolère de moins en moins les états d’âme et la résistance des nations.

Sur ce point au moins, les souverainistes ont raison de souligner que la liberté d’action des autorités politiques françaises est bridée par cette contrainte juridique imposée par le droit externe et par le juge qui l’applique.

C’est peut-être dans ces domaines régaliens que sont le maintien de l’ordre public et la régulation de l’immigration que cette liberté sous surveillance du juge a les conséquences les plus néfastes. Il devient de plus en plus difficile de faire passer des lois qui durcissent la loi pénale, renforcent les moyens d’action des forces de l’ordre, ou restreignent les flux migratoires. Souvent, de plus en plus, le juge intervient pour leur barrer la route ¹⁹, en excipant de ces principes internes fraîchement exhumés quand ils ne sont pas inventés et/ou de ces règles externes, notamment celles issue de la Convention européenne des droits de l’homme ²⁰.

Depuis 50 ans environ, nous avons ouvert des boîtes de Pandore. Au pouvoir augmenté du juge correspond une diminution des moyens d’action du législateur interne et du gouvernement, et une régression de la souveraineté nationale.

C’est de cela que l’on parle lorsqu’on s’interroge sur le caractère « sacré ou intangible » de l’Etat de droit.

Il ne s’agit évidemment pas de jeter le bébé (la protection des libertés publiques notamment) avec l’eau du bain, simplement de retrouver un peu de raison. De retrouver un équilibre. En circonscrivant mieux le « bloc de constitutionnalité » en référence auquel le juge peut censurer la loi (ou un règlement), en revoyant quand et dans quelles conditions le droit international ou communautaire peut s’imposer au droit national, en sanctionnant les juges qui oublient leur devoir d’impartialité et se croient en mission contre une société injuste ²¹.

En 2027, à l’issue de l’élection présidentielle, il faudra prendre des mesures radicales pour relever un pays en capilotade.

Tel est l’enjeu : un gouvernement à la légitimité retrempée par le suffrage universel pourra t-il appliquer le programme que le peuple (sinon certaines de ses élites) réclame, sans voir sa mise en oeuvre contrecarrée, dans l’ordre régalien spécialement, par les juges ? La rue trouvera-t-elle le renfort du prétoire pour faire obstacle à la volonté populaire ?

Le rééquilibrage entre souveraineté populaire et Etat de droit est impératif. C’est à cette condition que l’Etat de droit demeurera incontestable, et non pas cette version dévoyée vers laquelle il tend depuis un demi-siècle.

Notes :

1. Dans Paradoxes de la pensée progressiste, 2025. ↩︎
2. Réaction d’une mauvaise foi caricaturale de Kim Reuflet, présidente du Syndicat de la magistrature, sur (où d’autre ?) France Culture, https://www.franceinfo.fr/societe/immigration/propos-de-bruno-retailleau-sur-l-etat-de-droit-ce-sont-des-inepties-tacle-la-presidente-du-syndicat-de-la-magistrature_6810352.html ↩︎
3. https://www.vie-publique.fr/parole-dexpert/270286-quest-ce-que-letat-de-droit ↩︎
4. ibid. ↩︎
5. ibid. ↩︎
6. ibid. ↩︎
7. Le parquet, appelé ministère public, désigne le corps des magistrats intervenant pour demander l’application de la loi et pour conduire l’action pénale au nom de l’intérêt de la société. L’appellation « parquet » vient du « petit parc » dans lequel les procureurs du roi se tenaient à l’audience sous l’Ancien Régime. Le ministère public est également appelé «magistrature debout » puisque les magistrats du parquet prennent la parole debout pendant les audiences. Les magistrats du parquet, sous l’autorité du ministre de la Justice, sont soumis à un principe hiérarchique. Ils reçoivent des instructions générales du ministre de la Justice, mais en aucun cas dans les dossiers judiciaires. Leur liberté de parole à l’audience est entière. Les magistrats du parquet ne bénéficient pas de la garantie d’inamovibilité. Ils peuvent donc recevoir une nouvelle affectation sans avoir donné leur consentement. cf. https://www.justice.gouv.fr/justice-france/acteurs-justice/magistrats/magistrats-du-parquet ↩︎
8. Loi du 22 prairial an II (10 juin 1794). ↩︎
9. Mais pas aux Etats-Unis, où la Cour suprême exerce un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception (c’est à dire exercé à l’occasion d’un procès devant un juge ordinaire ou une juridiction non constitutionnelle. La question est soulevée devant le juge, ou par le juge lui-même. Elle doit être tranchée avant le règlement au fond du litige. Le rôle de contrôle constitutionnel de la Cour suprême est le produit, non pas de la constitution, mais de l’arrêt Marbury v. Madison de 1803), ou en Grande-Bretagne, où aucun contrôle de constitutionnalité n’existe formellement, ce pays n’ayant pas de constitution écrite. ↩︎
10. Le contrôle de constitutionnalité en France s’exerce par voie d’action (recours direct contre un texte) ou d’exception (question prioritaire de constitutionnalité (QPC) depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008), a priori (avant que la loi ne soit promulguée) ou a posteriori (QPC). ↩︎
11. http://www.constitution.ru/fr/ ↩︎
12. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144DC.htm ↩︎
13. https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000007666513 ↩︎
14. Cf. l’histoire du Syndicat de la magistrature, créé en juin 1968. ↩︎
15. Le droit communautaires inclut non seulement les traités (qui incorporent la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme), mais aussi le droit dérivé (directives, règlements), et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de Luxembourg et de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) de Strasbourg. ↩︎
16. Article 55 de la Constitution, Arrêt de la Cour de cassation « Société des cafés Jacques Vabre » de 1975, arrêt « Nicolo » du Conseil d’Etat de 1989. ↩︎
17. Jean-Eric Schoetl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, dans La démocratie au péril des prétoires, 2022. ↩︎
18. ibid. ↩︎
19. Par exemple, le 25 janvier 2024, le Conseil constitutionnel a censuré totalement ou partiellement 35 des 86 articles, soit plus d’un tiers de la loi sur l’immigration adoptée fin 2023. ↩︎
20. Un exemple éloquent est celui de la décision du Conseil constitutionnel de 2018 excipant dans le cadre d’une QPC d’un « principe à valeur constitutionnelle » de fraternité pour censurer une loi qui aurait pénalisé l’action des associations aidant les migrants en situation irrégulière à circuler. Ce principe implique « la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ». cf. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018717_718QPC.htm ↩︎
21. On trouvera des propositions plus détaillées dans le libre de Jean-Eric Schoetl, op.cit. ↩︎